摘要：原创：戴嘉鹏律师（按：作者仅借此文聊聊化妆品广告及代言的合规问题）谷爱凌代言小棕瓶上热搜近日冬奥冠军谷爱凌代言雅诗兰黛小棕瓶广告在新浪微博上以#谷爱凌突破未来#为关键词“冲”上热搜榜（这种热搜你懂（mai）的）。广告视频中宣称：雅诗兰黛小棕...
原创：戴嘉鹏律师
（按：作者仅借此文聊聊化妆品广告及代言的合规问题）
谷爱凌代言小棕瓶上热搜
近日冬奥冠军谷爱凌代言雅诗兰黛小棕瓶广告在新浪微博上以#谷爱凌突破未来#为关键词“冲”上热搜榜（这种热搜你懂（mai）的）。
广告视频中宣称：雅诗兰黛小棕瓶“突破刻在基因里面，修护从细胞开始”，在微博所配文字中有“‘肌因’修护科技，为细胞新生而来”的表述。
（微博广告截图）
（微博广告视频截图）
（微博广告视频截图）
这广告给人感觉是：小棕瓶通过基因技术修复细胞，从而达到修护皮肤的功效。
我的“职业病反应”：“这符合《广告法》和化妆品监管的规定吗？”
《广告法》第十七条：除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
《化妆品监督管理条例》第四十三条：化妆品广告的内容应当真实、合法。化妆品广告不得明示或者暗示产品具有医疗作用，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
第二十二条：化妆品的功效宣称应当有充分的科学依据。
可见要评价该广告是否合法，至少应该考量两个问题：
一是这种广告语表述是否属于医疗用语或者与药品相混淆的用语？
二是其宣称的功效是否有充分的科学依据？是否符合我国《化妆品监督管理条例》和《化妆品功效宣称评价规范》的要求？
“突破刻在基因里，修护从细胞开始”是否属于医疗用语？
《化妆品监督管理条例》中给出了化妆品的定义：是指以涂擦、喷洒或者其他类似方法，施用于皮肤、毛发、指甲、口唇等人体表面，以清洁、保护、美化、修饰为目的的日用化学工业产品。
国家药品监督管理局在《识别化妆品违法宣称和虚假宣传》一文中指出：化妆品……作用温和，只是起到辅助作用。对于具有夸大效果、明示或暗示具有医疗作用、或者颇具煽动性的宣传用语，消费者应理性对待。
（国家药品监督管理局网站截图）
小棕瓶这种“刻在基因里”“修护从细胞开始”“为细胞新生而来”的广告语所宣称的功效是否属于“以清洁、保护、美化、修饰为目的的日用化学工业产品”、“作用温和，只是起到辅助作用”呢？
笔者个人认为这些用语已经超越了化妆品的功效范畴。基因和细胞都是生命的基本单位，通过物品改变调整基因、修复细胞，属于对人体功能的核心性改变，不再是温和的辅助作用，已经是医疗或药品的效果。至少用上“基因”“细胞”这些词汇后，给消费者一种该产品具有医疗作用的误解。
当然对此观点可能会有争议，笔者非化妆品及药品专业人士，也希望广大读者和相关专业人士提出自己的看法。
“修护从细胞开始”是否有充分的科学依据？
小棕瓶宣称“修护从细胞开始”，应当有充分的科学依据。我们在微博广告上并没有看到相关的依据和说明。
在我国销售的化妆品应当在国家药品监督管理局进行备案，我们先看看小棕瓶的备案情况。
根据其商品介绍，小棕瓶为产品昵称，产品注册名为雅诗兰黛特润修护肌活精华露，国妆网备字（沪）2020003600。
我们进入国家药品监督管理局的化妆品查询网站进行该产品的备案查询（顺便吐槽一下，这个网站比商标局网站还让人崩溃一万倍，读者没事不要轻易尝试），可以在“进口普通化妆品备案信息”中查询到。
（国家药品监督管理局网站截图）
在备案的基本信息中没有看到相关功效的资料和文字，备案的【功效宣称】一栏是空白。根据国家药品监督管理局关于发布《化妆品功效宣称评价规范》的公告，2021年5月1日前已经完成备案的化妆品，化妆品备案人应当于2023年5月1日前，按照《规范》要求，对化妆品的功效宣称进行评价，并上传产品功效宣称依据的摘要。所以这个产品尚未上传宣称功效和评价依据。
在备案材料中可以看到该产品备案的外包装和产品标签。
（产品备案的外包装与中文标签）
我们在中文标签上没有看到有关“修护从细胞开始”的相关内容或者字样，也没有基因之类字眼儿。
（该产品备案的中文标签）
我们再看看英文说明上写了什么。
（以下为中文译文，基本来自电脑直译，简单修正）
针对所有皮肤类型的同步多重复合修护
史上最全面的高级夜间修复精华。现在体验我们新一代革命性精华露。随着其独有的多维技术，这个配方利用夜间恢复力量提供更快的、可见的修复。日夜工作，帮助皮肤最大限度地发挥其整体自然节奏的修复和保护。这种深层和快速渗透精华露会减少多种环境和现代生活带来的损害和老化。皮肤看起来更平滑,少皱纹,年轻,更容光焕发,甚至色调。今天就展示你最漂亮、最健康的肌肤吧！灵感来自开创性的研究，这是高性能精华露，美丽的皮肤不能没有。
经皮肤科医生鉴定。无油。
在产品外包装的英文说明中，我们也没有看到有关“基因”或“细胞修护”等方面的词语和描述。
从以上检索的情况看，在国家药品监督管理局官方网站备案内容并没有支持广告中宣称的有关功能和依据。
我们来看看雅诗兰黛官网上小棕瓶的介绍中有没有相关的说法。
（雅诗兰黛官网对小棕瓶的介绍）
雅诗兰黛官网小棕瓶商品介绍与在国家药品监督管理局的备案内容大相径庭，和广告中一样，也有“修护从细胞开始”的表述，其中提到了“独特修护科技CHRONOLUX Power Signal”，该技术可能是细胞修护的科学依据，但官网介绍中没有找到该技术的具体内容和依据。
在商品介绍中有一段关于“成纤维细胞”变化的说明，“轻肌龄”“熟肌龄”成纤维细胞经过72小时使用产品后，胶原蛋白数量明显提升。这可能是细胞修护的依据。
但在图片的注释中又阐明：“在使用产品72小时候的体外实验结果，不代表产品实际功效”。这里有两个要点：一是体外实验结果，不是人体实验的结果；二是不代表产品实际功效。
既然不代表产品实际功效，为什么要用来宣传呢？而体外实验的结论能否作为宣称功效的依据呢？
国家药品监督管理局发布的《化妆品功效宣称评价规范》第十条规定：具有祛斑美白、防晒、防脱发、祛痘、滋养和修护功效的化妆品，应当通过人体功效评价试验方式进行功效宣称评价。
（《化妆品功效宣称评价规范》对宣称功效的评价要求）
小棕瓶宣称的主要功效是“修护”，应当通过人体功效评价试验方式进行评价。根据该《规范》的定义，人体功效评价试验是指在实验室条件下，按照规定的方法和程序，通过人体试验结果的主观评估、客观测量和统计分析等方式，对产品功效宣称作出客观评价结论的过程。该试验需要在人体上做试验，而体外试验的数据肯定不能作为功效宣称的依据。
所以根据以上的检索与分析，小棕瓶宣称的“修护从细胞开始”相关功效在官方备案的资料中并没有提供，现有资料对这些功效也没有提供科学依据。
当然该广告是否构成违法广告或者虚假宣传，需要执法部门或者司法部门做最终的评判。由于我们无法获得全面资料与信息，不能做出准确的判断，但从现有的情况来看，该广告构成违法的可能性比较大。
雅诗兰黛已经多次因广告违法被处罚
雅诗兰黛近年已经发生多起违法广告或虚假宣传被处罚事件，最近两起发生在2021年6月和2022年1月分别被处罚40万元和238万余元。
（中国市场监管行政处罚文书网查询结果）
（媒体报道截图）
（媒体报道截图）
但这些处罚对该企业好像并没有起到太大的作用，今年中国质量新闻网的一篇文章似乎道出了其中的缘故：“行政执法实践中，许多企业因虚假宣传被罚款的数额并不高，常常是20万元这样的‘起步价’。雅诗兰黛这次被罚近240万元，其实也不算多。雅诗兰黛发布的2021年财报显示，本财年其净销售额为162.2亿美元（约合人民币1031.06亿元），比上一财年增长了13%。这点罚款对于这家全球化妆品领域的大佬而言，不过九牛一毛。”
实际上笔者认为，仅仅是高额罚款也是不够的，对这种屡犯的企业还是应该加强信誉处罚，让其真正付出违法的代价。
（中国质量新闻网文章截图）
题外话：冬奥冠军是广告代言的护身符吗？
本次雅诗兰黛小棕瓶的广告，除了谷爱凌之外，还邀请了冬奥会花样滑冰冠军隋文静、韩聪进行代言。
（雅诗兰黛官方微博截图）
近期还有苏炳添代言袋鼠妈妈孕产妇护肤品的广告，苏炳添作为“品牌实力见证者”声称“孕期太太亲身体验”。但《广告法》明确规定“广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”“品牌实力见证者”的身份也是广告代言人，依据《广告法》的规定，苏太太的体验是不能由苏炳添来代言的。这个和李诞不能代言女性内衣是一样的道理。
难道奥运（体育）冠军是一道广告代言的护身符？根据《广告法》的规定，广告代言人在违法广告中也要承担相应的法律责任。这些大名鼎鼎的奥运冠军被处罚，会不会影响国家荣誉？企业如果聘请这些当红的奥运冠军做广告宣传，执法部门会不会投鼠忌器？
笔者觉得不会，因代言违法广告被处罚，只能是说明这些冠军没有做好广告代言的合规管理，这也能体现出执法机构严格执法，一视同仁。
反而是那些为国家和自己赢得荣誉的冠军们应该珍惜这些荣耀和头上的光环，不要因为金钱利益而做违法之事。
当然代言广告是否违法需要一定的专业判断能力，一个强有力的法务团队或外部律师合规团队是不可或缺的。
（全文完）
